民法典编纂热火朝天，司法解释应何去何从？——基于罗马法启示和思考 | 前沿
中国民商法律网
实习编辑：金今
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本文研究了罗马法上裁判官法的发展以及市民法——裁判官法二元体系的形成，以及罗马法通过《永久告示》的编纂和法学家研究的努力，将其整合为一个体系的历史过程。借鉴这一历史经验在中国民法典编纂中必须对既有的民事领域的司法解释进行全面的整理和汇编：后整合到未来中国民法典之中去。在民法典编纂之后，我国最高法院的“造法”功能应当发生根本性的转型，目前的这种通过司法解释来造法的体制需要加以重大地改革。
“法典的编纂就其实质而言，乃是一种特定的方法来界定立法和司法的关系。”在中国民法典编纂过程中，薛军教授在《民法典编纂与法官“造法”：罗马法的经验与启示》一文中，再次提出了司法解释与民法典关系的问题。在我国，最高人民法院颁布司法解释数量之多、规模之大，已然成为一种特色的现象，不可否认的是，司法解释在解决民商事实践中确实发挥着重要的作用。但是我们无法回避的问题是，在现行的由“基本法律－法律－行政法规－部门规章－地方性法规”构成的金字塔式的制定法效力等级体系之中，很难确定司法解释的法源地位。“因为最高法院在性质上是一个司法机构，并没有法律上的立法权，因此不可能，也不应该把最高法院创造的规范，纳入到制定法的体系之中。”因此，最高法院司法解释尽管可以有效解决实际问题，但是法律效力弱于制定法成了无法解释的尴尬。
我们回看古代罗马法上的判例法（也是法官为了解决实践中的问题自己创造的规则），其最终的命运是在法典的编纂中被融合吸收，同时也被认为是对法官造法的终结。参考罗马法的历史经验，我们也要借中国民法典编纂的契机，对既有的民事领域的司法解释进行全面的整理和汇编，以形成一个完整统一的民法典体系。并且，在完成民法典的编纂之后，应当对最高法院的“造法”功能进行重大改革，注重司法解释的阐明、补充功能。
在整理、汇合司法解释之后，还会面临两个核心问题：中国民法典编纂之后最高法院是否继续颁布司法解释？最高法院应当以何种方式参与到民事法律规范的发展之中？对于这两个问题，最理想主义的回答是：最高法院应当借此契机，在根本上转变自身职能的定位，放弃对于脱离具体案件的规模庞大的司法解释的颁布，专心致志于提高具体案件的审判质量，将问题反馈于学术界，正如罗马法后期的整合一样，借法学家的努力，以日积月累对渐进性的方式来推动中国民法规范的发展。这是最为合理的一种最高法院职能分工，绝大多数大陆法系国家军采用这种方式。
然而，理想主义回答虽然完美，但是却与中国现状差距太大，目前司法解释在我国司法实践中发挥着重要的作用，很难做到立刻转型。因此，我们需要一个妥协但是实际的方案：先将目前现存的有关民事的司法解释进行整理，将不合时宜的司法解释废止，将有现实意义的司法解释融合进法典之中，由此完成了现有司法解释的全部归零。此后，最高人民法院在颁布司法解释的时候，应当采取谨慎的态度，注重对与民法典条文的阐明和释义，不能像以前一样出台司法解释变相改变民法典条文的规定。与此相配套地建立民法典的定期修订制度，及时地将完善法典条文，使得之前的司法解释都能尽快地融入到法典之中。在这种情况下，明确司法解释的过渡性、暂时性、补充性的属性，避免了其在适用时产生的规范效力层级上的不确定性。
总而言之，通过研究罗马法的历史经验，形成一部完整的法典是必然趋势。民法典的编纂过程中，如果不考虑到现行的司法解释的问题，那么其编纂流于形式，没有太多的实际意义。因此，借此编纂之机，有必要对于司法解释进行整合，对最高法院的“造法”职能进行改革，以完善我国的民事法律规范体系。
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